第7933章干春松：王道与天下国家——从儒家王道政治重思天下国家观念

　

以没收为例，我国《刑法》对没收的性质进行类型化区分，并未将其一概规定为刑罚，第34条将没收犯罪分子的全部个人财产规定为刑罚，在此之外第64条规定应当没收违禁品和供犯罪所用的本人财物。

可以笼统地说，宪法原意的生成始于制宪、修宪过程的开始，终于制宪、修宪过程的结束。1.后来的历史对宪法原意的牵涉历史事实发生于前，历史记录发布在后，二者总是存在时间差。

[50]从这个意义上说，1982年宪法的所有规定相对于1978年宪法的相关规定都是新的，无论二者在文本上存在何种程度的类同。主流教科书通常以提案[10]作为修宪程序的开始，但此种见解遗漏了此前的修宪过程。宪法原意自当凝固、定格于制宪、修宪的过程之中。如此看来，依据下一届全国人大的基本法律推测上一届全国人大的修宪原意似无明显障碍。[1]宪法原意既包括与宪法规定严格对应的具体原意，也包括不与宪法规定严格对应的抽象原意。

倘若存在如下情形，上述三类活动便不能准确指涉或者根本无意指涉宪法原意。[28]同一届全国人大的同一次会议在短时间内先后完成修宪和立法的实例并不少见。[81]国务院关于制止买卖、租赁土地的通知，《中华人民共和国国务院公报》1983年第24期，第1076—1077页。

[94]宪法的民族文化特性要求宪法学有着更为自主的知识体系与之匹配。[40]土耳其宪法法院也提出，外国法（特别是西方法律）不能用于解释《土耳其宪法》。我国宪法解释的权威主体是立法机关，基本法理是谁制定、谁解释。[80]其次，行政机关作出的一些决定中也会涉及宪法解释。

[64]相关实践在推进宪法与时俱进、促进社会发展的同时，也对宪法稳定性和权威性带来了风险，甚至造成重大改革于法无据的情况。侯学宾：《美国宪法解释中的原旨主义》，法律出版社2015年版。

在反思美国等国的相关经验教训的基础上，我国未来合宪性审查体制下的宪法解释机制，应对基本权利的宪法解释采取较为谨慎的态度，特别是防止简单依据较为抽象的道德价值乃至域外流行理论作出判断，而应首先就中国宪法文本及其背后的原旨进行探讨。不同的释宪者乃至于学者对于同一条文或者语词，完全有可能达成不同的原旨解释。例如，马来西亚最高法院曾宣布，宪法与任何普通法规不同，它不仅仅是宣布法律……它还赋予个人某些基本和不可剥夺的人权，例如法律面前人人平等。我国宪法规定，全国人大常委会是宪法解释的权威机关，但实践中非正式的解释主体呈现多元化格局。

[100]美国宪法史上最具有争议性的宪法解释，基本上都事关基本权利——布朗案事关平等权，罗伊案事关自由权。我国宪法中关于国家机构部分的规定规则较多（如全国人民代表大会的每届任期为五年），宪法总纲和基本权利义务部分则存在大量原则性规范，更类似于国家目标，而非具体规则（如国家实行社会主义市场经济或公民的人格尊严不受侵犯）。[64]参见童之伟，见前注[43]，第22页。[28]时任首席大法官阿巴斯（Salleh Abas）提出：此处的问题在于：这是制宪者想要表达的意思吗？为此，有必要追溯伊斯兰教在上世纪末英国干预马来诸邦事务后在这个国家的历史。

[15]框架原旨主义将宪法视为一种初始的国家治理框架，需要随着时间推移和社会发展，由立法和司法等机关在回应民意和时代变化的过程中予以不断完善。[45]参见信春鹰：全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于司法解释集中清理工作情况的报告——2013年4月23日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第二次会议上，《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2013年第3期，第476页。

当然，通过原旨主义寻求宪法解释的客观中立，并不意味着封闭宪法适应社会发展变化的空间。未来的宪法解释、合宪性审查以及其他国家机关进行宪法判断时，需将探求宪法原意作为宪法解释的重要环节，特别是在合宪性审查的语境下用于探寻宪法规定、宪法原则和宪法精神的含义。

解释《基本法》……时，法院均会采用考虑立法目的这种取向，而这方法亦已被广泛接纳。[67]参见翟国强：宪法解释的启动策略，《中国社会科学院研究生院学报》2020年第2期，第14—15页。[26]Antonin Scalia, Originalism: The Lesser Evil, University of Cincinnati Law Review, Vol.57, No.3, 1988, p.864.[27]Ozan O. Varol, The Origins and Limitsof Originalism: A Comparative Study, Vanderbil Journal of Transnational Law, Vol.44, No.5, 2011, pp.1239-1298; Yvonne Tew, Originalismat Home and Abroad, Columbia Journal of Transnational Law, Vol.52, No.3, 2013-2014, pp.780-895.[28]Che Omar bin Che Sohv. Public Prosecutor (1988)2 Malayan L. J.55.[29]Ibid., p.56.[30]Teoh Eng Huatv. Kadhi Pasir Mas (1990)2 Malayan L. J.300, p.301.[31]Yvonne Tew, Originalism at Home and Abroad, Columbia Journal of Transnational Law, Vol.52, No.3, 2013-2014, pp.807-814.[32]Anayasa Mahkemesi [Constitutional Court], Esas No.1989/1, Karar No.1989/12(Turkey); Anayasa Mahkemesi [Constitutional Court], Esas No.1990/36, Karar No.1991/8(Turkey).[33]Yong Vui Kong v. Public Prosecutor, [2010]3Sing. L. Rep.489.[34]King v. Jones (1972)128CLR221, 229(Barwick, C. J.).[35]Jamal Greene, On the Origins of Orinalism, Texas Law Review, Vol.88, No.1, 2009, p.5.[36]Rv. Barger (1908)6CLR41, 68(Griffith, C. J., Barton OConnor, J. J.).[37]Eastman v The Queen (2000)203 CLR1, 44(Australia).[38]参见侯学宾，见前注[3]，第72页。具体而言，本文拟通过追溯原旨主义的原始意涵、解释流派和发展脉络，论述其与中国宪法解释传统的适配性，探讨其在当代中国宪法实施语境下的价值和正当性，论证宪法原旨应当成为宪法解释中的重要考量因素，尝试设计中国宪法原旨解释的基本方法，明晰原旨解释在宪法解释体系中的恰切位置。在1988年一起标志性案件中，马来西亚最高法院宣布，制宪者原初意图决定马来西亚是世俗性国家，即便该国宪法宣布伊斯兰教是联邦宗教。实践中出现了涉及宪法问题的答复，例如关于行政机构范围的解释[76]和对于通信自由和通信秘密的解释。

行政、司法乃至地方国家机关在工作过程中常常附带作出非正式的宪法解释。就确定宪法精神的含义而言，原旨主义应为首要方法。

相比直接的条文层面的移植，解释层面的移植更为潜移默化。[58]从法理角度而言，遵守立法原意也是解释权威属于立法机关的逻辑要求。

框架原旨主义通过宪法文本使用的语言区分了其所设立的不同规范。（二）宪法原旨的渊源：宪法文本、宪法序言与历史材料从操作角度而言，宪法原旨解释面临的另一个问题是：从何处发现原旨？除了宪法文本之外，哪些材料构成了宪法原旨的渊源？对于中国而言，宪法原旨解释的基本参考资源既存在于宪法文本之中，也存在于宪法文本之外。

虽然2000年齐玉苓案批复已被废止，近年来法院在裁判文书中援引宪法条文的现象却在逐渐增多。[82]国务院关于停止审批民族镇的通知，《中华人民共和国国务院公报》1992年第22期，第860页。[25]因此即便以原旨主义著称的斯卡利亚大法官，也不排斥使用其他方法，甚至自称懦弱的原旨主义者（faint-heartedoriginal- ist）。（一）适配性源自美国的原旨主义与活宪法主义之争，发生在该国社会政治大变迁和意识形态争夺的大环境之中。

种种版本和变体之间具有某种家族类似，即一些共识性命题：原初命题（宪法解释应当探寻宪法的原初意涵）、含义命题（宪法原旨客观存在且可通过解释方法而获得）和忠诚命题（释宪者应忠于宪法原旨，才能忠于宪法）。然而，仅仅回归中国宪法文本仍然不够。

根据这种观点，当代发展出来的种种宪法教义若不符合宪法原旨则无效。[44]2013年，全国人大常委会的一份报告中也指出：司法解释必须符合立法原意。

[46]《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释（2022修正）》（法释〔2022〕11号）。美国原旨主义发展的一大特点在于改变之前原旨主义矫枉过正、易导致宪法僵化问题，新版原旨主义（如活原旨主义）试图通过解释技术的完善为后世参与宪法建构留出空间。

从理论角度讲，宪法乃是各个部门法中与本国历史文化传统关系最为密切的。前者必须严格遵循，后者需要后世予以高清化，但前提是在原初图像的基本结构和主体色调基础上进行发挥。一方面，原旨主义有助于促进宪法含义的客观性，尽量避免宪法解释的主观化。宪法的效力源于中国人民在特定时刻表达的主权意志，而非普遍抽象理性或道德原则在中国的具体体现。

这种移植不但流于表面、忽视不同国家类似宪法条文之后不同的深层结构，也会破坏中国宪法知识体系的整体性，例如理解言论自由时首先参考美国的相关解释，解读人格尊严时直接套用德国宪法的相关教义。[65]Justice Neil Gorsuch, Why Originalism Is the Best Approachtothe Constitution, Time, 6 September 2019, http: //time.com/5670400/justice-neil-gorsuch-why-originalism-is-the-best-approach-to-the- constitution/, last visited on 20 December 2023.[66]参见邹奕，见前注[5]，第99页。

[49]参见聂友伦：论司法解释的权力空间——我国《立法法》第104条第1款的法解释学分析，《政治与法律》2020年第7期，第120页。在中国语境下，原旨主义解释具有重要性，并不意味着具有唯一性和排他性。

原旨主义可以成为保证宪法解释坚持宪法中国特色社会主义性质的一种方式。[14]第三种理论是框架原旨主义（framework originalism），又称活原旨主义（living originalism）。

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